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2021年(令和3年)予備試験の出題分野予想(商法)

 

こんにちは、コポローです。

令和3年度の予備試験(商法)の出題分野について、いくつか予想したいと思います。

 

目次

 

予備試験の出題は、原則として、過去3年程度の過去問(司法試験を含む)と出題分野が重ならないように配慮されているといわれていますので、まず、過去3年程度の出題分野は予想から除外します。

過去の出題分野は下記の通りです(過去問をまだ解いていない人はネタバレを含みますので閲覧注意です)。

 

司法試験の出題動向(出題の趣旨からの抜粋)

令和3年度

※令和3年度は、まだ出題の趣旨が公表されていなので、私の理解および予備校等の理解に基づきます

設問1:連帯保証契約の効力(利益相反取引、多額の借財への該当性)

→主観面の評価において取締役会議事録の扱いが重要

設問2:他人名義による株式の引受け

→昭和42年最高裁判決(百選3版9事件)の規範を事案に当てはめる問題

設問3:株主総会決議取消訴訟で主張すべき取消事由

①Cが議長を務めたこと、②CがGによる議決権代理行使を認めなかったこと、③Cが丙社の内規に反するFによる投票を有効としたこと、④Cが累積投票制度に準ずる投票方法を採用したことが問題となり、取消事由のうちAに関するものでない②については判例最判S42.9.28・百選3版36事件)を踏まえて主張適格の有無も問題となる。

※②については代理人資格の制限する定款の定めの有効性(正当な目的・制限の相当性)が問題となる。

 

令和2年度

非公開会社の募集株式の発行等をする場合にどのような手続が要求されるか,それらの手続に瑕疵があることが当該募集株式の発行等の効力にどのような影響を及ぼすか,及び募集株式の発行等の無効をどのような訴えにより主張すべきかについての理解等を問う(設問1)

②会社が特定の種類の株式のみを対象として株式の併合をしようとする場合に,当該種類株式の株主とその他の種類株式の株主がどのような利害状況に置かれるのか,及び不利益を受けるおそれのある種類株式の株主の事前の法的救済方法としてどのようなものが考えられるかの理解等を問う(設問2)

 

平成31年

 ①少数株主による株主総会の招集及び株主提案権の行使(設問1)、②買収防衛策としての差別的な内容の新株予約権無償割当(設問2)、③取締役会設置会社における株主総会の権限、取締役の株主総会の決議の遵守義務及び取締役の株式会社に対する損害賠償責任(設問3)についての理解等を問う

 

平成30年度

会計帳簿の閲覧の請求の拒絶事由(設問1),②株主の権利の行使に関する利益の供与を理由とする株主総会の決議の取消しの訴え,株主総会の否決決議の取消しを請求する訴え(設問2⑴),③株主の権利の行使に関して財産上の利益を供与することに関与した取締役及び当該利益の供与を受けた者に対する責任追及等の訴え(設問2⑵),④譲渡制限株式の相続人に対する売渡しの請求(設問3)についての理解等を問う

 

平成29年度

本問は,①発起人が取引の相手方に対し設立費用について未払額を残した状態で会社が成立した場合において設立費用の総額が定款に記載した金額を超えていたときの設立費用の負担(設問1⑴),②定款に記載がない財産引受けの効力及び当該財産引受けの追認の許否等(設問1⑵),③買収者が対象会社の少数株主を会社から退出させる(締め出す)目的で行われた株式の併合に係る株主総会の決議の取消事由及び無効事由(設問2),④株式の併合により株式の数に1株に満たない端数が生ずるときの当該端数の処理の手続や反対株主の株式買取請求(設問3)に関する理解等を問うもの

 

 

予備試験の出題動向(出題の趣旨からの抜粋)

令和2年度

設問1)本件買取りに関するBの乙社に対する責任及びAの甲社に対する責
任の有無と,それをCが甲社の株主として追及する方法を検討することが求められ
ている。Bの乙社に対する責任については,本件買取りは乙社における利益相反
引(自己のためにする直接取引会社法第356条第1項第2号)に当たるが,乙
社の唯一の株主である甲社の代表取締役Aによる承認を得ていることを,Bの乙社
に対する責任の有無との関係でどう評価するかがポイントとなる。この場合,当該
Aの同意のみではBの乙社に対する責任(特定責任)を免除することはできないこ
とについても理解しておく必要がある(会社法第847条の3第10項)。Aの甲
社に対する責任については,不適切な子会社管理であるとして任務懈怠に当たるか
否かや,甲社をして乙社における利益相反取引に当たる本件買取りについて同意・
承認せしめたことが任務懈怠に当たるか否かなどを検討した上で,甲社に生じた損
害をどのように考えるべきかが問題となる。また,以上の責任をCが甲社の株主と
して追及するには,乙社との関係ではいわゆる多重代表訴訟会社法第847条の
3)を,甲社との関係では株主代表訴訟会社法第847条)を提起することにな
るが,特に前者についてその可否を検討することが求められる。
(設問2)本件合意の内容を実現させる手続として,甲社における自己株式の
取得の手続会社法第156条等)及び子会社株式の譲渡の手続会社法第467
条第1項第2号の2)並びに丙社における譲渡制限株式の譲渡承認手続会社法
139条)について説明することが求められる。

 

平成31年

取締役の解任を目的とする株主総会の招集を決定する取締役会決議の効(〔設問1〕)及び取締役を解任する株主総会決議の効力(〔設問2〕)を,それぞれその効力を否定する立場からの主張とその当否という形で問うものである。
(設問1)Dは,まず,本件取締役会決議が予定されていなかった事項に関する決議であった点が違法であると主張することが考えられるが,会社業務に関し臨機応変に対応すべき取締役会では,決議事項として予定されていなかった事項であっても必要に応じ決議することができると解される。次に,Dは,Dを特別利害関係人(会社法第369条第2項)に当たるとして議決に参加させなかった点が違法であると主張することが考えられる。代表取締役を解職する取締役会決議については,当該決議の対象となる代表取締役は特別利害関係人に当たるとする判例最判昭和44年3月28日民集23巻3号645頁)があり,これとの距離感を踏まえて検討することが求められる。そして,Dが特別利害関係人に当たるとする場合には,本件取締役会決議が成立要件(同条第1項)を満たしているか,当たらないとする場合には,瑕疵のある取締役会決議の効力が問題となる。
(設問2)Dは,株主総会決議の取消しの訴え(会社法第831条第1項)を提起するため,取消事由として,まず,Aが保有していた甲社株式100株を定足数要件の分母に算入すれば定足数(同法第341条)を満たさないため,決議の方法の法令違反に当たる(同法第831条第1項第1号)と主張することが考えられる。当該100株については,遺産分割未了のまま相続人B,C,D及びEの共有状態にあり,権利行使者の指定・通知がないので,甲社の同意がない限り議決権を行使することができない(同法第106条)ため,「議決権を行使することができる株主の議決権」(定足数要件の分母。同法第341条)には含まれないと文言上は考えられるが,他方,共有株式は権利行使者の指定・通知があるまで暫定的に議決権を行使できないだけで,定足数要件の分母には含まれるという解釈があり,このような解釈も踏まえつつ検討することが求められる。次に,Dは,取消事由として,本件会社分割による譲渡制限株式の承継は譲渡承認を要しない「一般承継」(同法第134条第4号)に該当するから,株主名簿の名義書換の不当拒絶があり,丙社は名義書換がなくとも自己が株主であることを甲社に対抗できるため,丙社に招集通知を発しなかった点は招集の手続の法令違反に,丙社の議決権を認めなかった点は決議の方法の法令違反に,それぞれ当たる(同法第831条第1項第1号)と主張することが考えられる。会社分割は,合併と同じく組織再編の一形態とされているが,他方,合併と異なり分割会社は依然として存続し,承継される権利義務の範囲は当事会社の裁量に委ねられており,このような異同も踏まえつつ検討するこ
とが求められる。

 

平成30年度

 本問は,株主提案権の行使要件と新株発行による総議決権数の変動との関係及び
利益相反取引(直接取引)に基づく取締役の任務懈怠責任と責任限定契約との関係
を問うものである。
設問1は,公開会社かつ取締役会設置会社であって単元株式制度を採用している
株式会社における株主提案権(議題提案権(会社法第303条)及び議案要領通知
請求権(同法第305条))の行使要件を指摘した上で,どの時点で議決権保有
件を充足する必要があるかを検討しなければならない。株主提案権行使時点では議
決権保有要件を充足するが,株主提案権行使後の新株発行及び議決権付与(同法第
124条第4項本文)により株主総会の時点では議決権保有要件を充足しない場合
に,当該議題及び議案の要領を招集通知に記載しなかった会社の取扱いの当否を検
することになる。会社法にはこのような場合を規律する直接明文の規定がないた
め,適切な規範を定立して事案に当てはめる必要がある。
設問2は,監査等委員会設置会社における利益相反取引をした社外取締役の損害
賠償責任(会社法第423条第1項)の発生要件につき,同条第3項及び第4項や
会社が被った損害額にも触れた上で,損害賠償責任の有無を事案に即して検討する
ことが求められる。その検討に当たっては,同法第428条第1項及び第2項の適
用があるかを判断するために,本件賃貸借契約が同法第356条第1項第2号の直
接取引のうち「自己のため」又は「第三者のため」のいずれに該当するかを認定す
る必要がある。前者とする場合には,帰責事由がないことをもって同法第423条
第1項の責任を免れることができず(同法第428条第1項),また,同法第42
7条の責任限定契約による責任軽減が認められないことになる(同法第428条第
2項)。他方,後者とする場合には,同契約による責任軽減の可否が問題となり,
同契約で限度として定めた最低責任限度額(同法第425条第1項第1号ハ)の算
定が必要となる。ただし,職務を行うにつき悪意又は重大な過失があるときは,責
任軽減は認められない(同法第427条第1項)。いずれの場合でも,損害賠償責
任が発生するとしたときは,具体的な賠償責任額を算定しなければならない。

 

平成29年度

本問は,募集株式の発行に当たって,募集株式を発行する株式会社に対する金銭
債権を利用する方法払込みが仮装された場合の取締役等の責任及び責任追及の方
法,払込みが仮装された株式の譲受人が当該株式について議決権を行使することの
可否を問うものである。
解答に際して,設問1については,現物出資の手続(取締役会決議による募集事
項の決定,検査役の選任の要否(会社法第207条第9項第5号参照)等)や募集
株式を発行する株式会社からする相殺の可否(同法第208条第3項参照)及びそ
の要件・手続について,論ずることが求められる。設問2(1)については,Z社の
払込みが仮装払込みに該当するかどうかを検討した上で,その場合の取締役及び株
式を引き受けた者の責任(同法第213条の2,第213条の3等)について,い
ずれも株主代表訴訟の対象となることを含めて,論ずることが求められる。また,
設問2(2)については,B社が払込みが仮装された株式の譲受人に該当することを
前提に,当該株式につき議決権を行使することができるかについて,同法第209
条第3項の規定を踏まえて,当該株式の発行の効力(払込みが仮装されたことが当
該株式の発行の無効事由になるか)についても言及しながら,整合的に論ずること
が求められる。

 

   

令和3年度の出題分野予想

・まず、平成26年会社法改正に関連させた問題が出そうです(すでに多重代表訴訟、監査等委員会設置会社、払込の仮装に関する出題がありますし)。

具体的には、①濫用的会社分割、②組織再編行為の差止め・無効の訴え、③特別支配株主による株式売渡請求あたりが怪しいです。

とくに①は、商法総則の商号続用者の責任や法人格否認の法理にも絡むので出題しやすそうです。

 

・そのほか、現物出資規制(207条)と関連する責任制度(212条・213条)取締役の報酬・退職慰労金違法な配当に関する問題の出題もそろそろありそうですね。

 

・いずれにせよ、その場で考えさせるタイプの問題も少なくないので、各制度趣旨や問題文の状況をしっかり理解したうえで、論理的・合理的な解釈を行うよう心がけましょう!

 

なお、出題は、主として学者委員が問題案を持ち寄り、投票・議論等を経て決まります。ですので、学者委員の関心や考え方を知っておくことは有益です。

たとえば、令和3年度司法試験(商法)の設問2は、考査委員である神作先生が会社法判例百選で担当している判例に関する問題でした。

学者委員のプロフィールや著作等については、下記記事も参考にしてみてください(私の上記出題予想もこれを一定程度踏まえています)。

 

kaishahou.hatenablog.jp

 

 

また、最近の裁判例を題材に出題されることもしばしばありますので、最近の裁判例もチェックしましょう。

kaishahou.hatenablog.jp

 

 

本記事がみなさんの参考になれば幸いです。

それではまた!