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2021年(令和3年)予備試験の出題分野予想(刑事訴訟法)

 

こんにちは、コポローです。

今日は、令和3年度予備試験(刑事訴訟法)の出題分野について、いくつか予想したいと思います。

 

目次

 

予備試験の出題は、原則として、過去3年程度の過去問(司法試験を含む)と出題分野が重ならないように配慮されているといわれていますので、まず、過去3年程度の出題分野は予想から除外します。

過去の出題分野は下記の通りです(過去問をまだ解いていない人はネタバレを含みますので閲覧注意です)。

司法試験の出題動向(出題の趣旨からの抜粋)

令和3年度

まだ出題の趣旨が公表されていないため、筆者および予備校等の理解に基づきます。

設問1:捜索差押令状に基づく差押さえ(名刺・USB)の適法性

→事件との関連性が問題となる、USBについては所有者からパスワードを述べて確認するよう要請したが無視したことが問題となる

設問2:共謀の立証におけるメモの証拠能力(伝聞法則)

 

 

令和2年度
〔設問1〕は,H市内で夜間に発生したV方における住居侵入窃盗事件(以下「本件住居侵入窃盗事件」という。)に関し,司法警察員P及びQが,その2日前の夜間に同市内で発生した,手口が類似するX方における住居侵入未遂事件(以下「X方における事件」という。)で目撃された甲をH警察署まで任意同行した上,約24時間という長時間にわたり,一睡もさせずに徹夜で,更に偽計も用いて実施した取調べ(以下「下線部①の取調べ」という。)の適法性を論じさせることにより,刑事訴訟法第198条に基づく任意捜査の一環としての被疑者の取調べがいかなる限度で許されるのか,すなわち,被疑者に対する任意取調べの適法性に関する判断枠組みの理解及び具体的事実への法適用能力を試すものである。

〔設問2〕は,甲の自白が,前記のとおり,長時間にわたり,徹夜で行われた取調べにおいて,偽計を用いて獲得されているところ,まず,〔設問2-1〕において,自白法則及び違法収集証拠排除法則の自白への適用の在り方を一般的に問うた上,次いで,〔設問2-2〕において,〔設問2-1〕で論じた自己の見解に基づいて甲の前記自白の証拠能力を論じさせることにより,自白法則及び違法収集証拠排除法則という証拠法における基本原則が,自白という供述証拠にどのように適用されるのか(後者については適用の有無自体も含む。)についての基本的な理解と,それを踏まえた,具体的事例を解決するための法的思考力を試すものである。

 

平成31年

 法に関する基本的学識,法適用能力及び論理的思考力を試すものである。
〔設問1〕は,路上で発生した強盗致死事件(本件)について,警察官及び検察官は,甲が犯人ではないかとの嫌疑を抱き,同事件の捜査を視野に入れて,甲を業務上横領事件(別件)の被疑事実で逮捕・勾留し,同勾留期間中には,甲に対し,強盗致死事件の取調べを行っていることから,甲の逮捕・勾留が,いわゆる別件逮捕・勾留に当たり違法と評価されないかが問題となる。〔設問1-1〕では,いわゆる別件逮捕・勾留に関する捜査手法の適法性の判断基準について,まず,自己の拠って立つ理論構成を示した上,【事例】の具体的事実に当てはめて,甲の逮捕・勾留の適法性を論ずることが求められる。次に,〔設問1-2〕では,自己の結論とは異なる結論を導く理論構成を示し,【事例】の具体的事実に当てはめて,甲の逮捕・勾留の適法性を論じた上,その理論構成を自己が採用しない理由についても言及することが求められる。

 〔設問2〕は,訴因変更の可否及び許否を問う問題である。【事例】において,検察官は,甲がAから集金し,X社のために保管していた3万円を横領したという業務上横領罪の訴因(公訴事実1)で起訴したが,審理の途中で,甲がAから集金名下で3万円をだまし取ったという詐欺罪(公訴事実2)へ訴因変更を請求している。訴因の変更は,「公訴事実の同一性を害しない限度において」認められる(刑事訴訟法第312条第1項)ことから,本問の解答に当たっては,公訴事実の同一性の意義・判断基準についての理論構成を示した上,具体的事実に当てはめることが求められる。加えて,本問の訴因変更請求は,公判前整理手続を経た裁判員裁判の審理の中で行われているため,公判前整理手続後の訴因変更が許されるかについて,公判前整理手続の制度趣旨に照らした論述が求められる

 

平成30年度

〔設問1〕は,司法警察員Pが,犯人から被害者Vに交付された領収書に記載された住所に所在するA工務店事務所に出入りしていた男について,A工務店代表者甲又はその従業員である可能性があると考え,犯人とその男との同一性をVに確認させるため,同事務所から出てきたその男の容ぼう・姿態をビデオカメラで撮影したこと(下線部①),その後,犯人が持っていた工具箱と甲が持ち歩いていた工具箱との同一性をVに確認させるため,同事務所の向かい側にあるマンションの2階通路から,望遠レンズ付きビデオカメラで,同事務所の玄関上部にある採光用の小窓を通し,同事務所内の机上に置かれた,「A工務店」と書かれた小さな円形ステッカーの貼ってある赤い工具箱を撮影したこと(下線部②)に関し,その適法性を検討させる問題である。具体的には,これらの捜査活動の適否に係る検討を通じ,いわゆる強制処分と任意処分を区別する基準,強制捜査又は任意捜査の適否の判断方法についての理解と,その具体的事実への適用能力を試すことを狙いとする。

〔設問2〕は,被害者Vが犯人から申し向けられた欺罔文言を記したメモ及びVが犯人から交付を受けた領収書について,本事例にある検察官Qが明示した各立証趣旨を踏まえて,証拠能力の有無を検討させる問題である。前提として,刑事訴訟法第320条第1項のいわゆる伝聞法則の趣旨を踏まえ,同項の適用の有無,すなわち伝聞と非伝聞の区別基準を示すことが求められる。この区別は,当該証拠によって何をどのように証明しようとするかによって決まり,具体的には,公判外供述を内容とする供述又は書面を,公判外の原供述の内容の真実性を証明するために用いるか否かによるとされるのが一般的である。その上で,本件メモ及び本件領収書について,本事例において明示された立証趣旨を踏まえて,想定される立証上の使用方法に鑑み,伝聞・非伝聞の別について分析するとともに,伝聞証拠に該当する場合には,各書面に相応する伝聞例外規定を摘示した上,その要件を充足するか否かについて,また,非伝聞証拠に該当する場合には,いかなる推論過程を経れば,(記載内容の真実性を問題とすることなしに)立証趣旨に則した事実を推認することができるのかについて,それぞれ的確かつ丁寧な検討,説明を行うことが求められる。

 

 

 

 

 予備試験の出題動向(出題の趣旨からの抜粋)

令和2年度
本問は,常習傷害罪として包括一罪を構成する可能性がある複数の行為の一部に
つき,確定判決を経た事件(以下「前訴」という。)と,前訴の確定判決前に犯さ
れたが同判決後に発覚して起訴された行為に関する事件(以下「後訴」という。)
の両者,あるいは一方が,単純一罪として訴因構成された事例において,前訴の確
定判決の一事不再理効が及ぶ範囲の検討を通じ,刑事訴訟法の基本的な学識の有無
及び具体的事案における応用力を試すものである。

 

平成31年
本問は,民家で発生した窃盗事件について,翌日の未明に,警察官PとQが,路
上で,人相及び着衣が犯人と酷似する甲を認め,職務質問を開始したところ,甲の
ズボンのポケットからV名義のクレジットカードが路上に落ちたことから,抵抗す
る甲をパトカーに押し込んでH警察署に連れて行き,その後,甲を通常逮捕して,
勾留したとの事例において,甲の勾留の適法性の検討を通じ,刑事訴訟法の基本的
な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。刑事訴訟法上,逮捕と勾留は別個の処分であるが,先行する逮捕手続(さらに,同行の過程)に違法がある場合,引き続く勾留の適法性に影響を及ぼすことがあるとの理解が一般的であり,甲の勾留の適法性を検討するに当たっては,先行手続の違法が問題となる。もっとも,この点については,勾留の理由や必要(刑事訴訟法第207条第1項,第60条第1項,第87条)と異なり,明文で要件とされているわけではなく,逮捕手続の違法についても,逮捕後の時間的制限の不遵守がある場合に勾留請求を却下すべきとする(刑事訴訟法第206条第2項,第207条第5項)にとどまるため,なぜ先行手続の違法が勾留の適法性に影響を及ぼすのかについて,具体的根拠を示して論ずることが求められる。他方,先行手続の違法が軽微であっても直ちに勾留が違法となるとすれば,被疑者の逃亡や罪証隠滅を防いだ状態で捜査を続行することが困難となるのであって,先行手続の違法が勾留の適法性に影響を及ぼすと考えるとしても,いかなる場合に勾留が違法となるか,その判断基準を明らかにすることも必要である。
本問では,先行手続として,警察官が甲をパトカーに押し込んでH警察署に連れ
て行った行為について,実質的な逮捕であり違法ではないかが問題となる。ここで
は,任意同行と実質的な逮捕とを区別する基準を示した上で,警察官の行為が実質
的逮捕であるか否かを判断することが求められる。そして,警察官の上記行為が実
質的な逮捕であり違法と評価される場合,その違法が勾留の適法性に影響するのか,
影響するのであれば,勾留が違法となる場合に当たるかについて,判断基準を示し
て検討することが求められる。

 

平成30年度
本問は,深夜,強盗等犯罪の多発する地域を警ら中の警察官が,甲に停止を求め
職務質問した際,①立ち去ろうとした甲のシャツの上からへそ付近に触れるとの
方法,及び②背後から甲を羽交い締めにした上,甲のシャツの中に手を差し入れ,ズボンのウエスト部分に挟まれていたプラスチックケースを取り出すとの方法によ
り所持品検査を実施したところ,同ケース中に覚せい剤を発見したことから,甲を
覚せい剤取締法違反(所持)の現行犯人として逮捕するとともに,上記覚せい剤
差し押さえ,その後,甲を同所持の事実により起訴したとの事例において,上記各
所持品検査の適法性及び上記覚せい剤の証拠能力について検討させることにより,
基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を試すものである。
設問1においては,最高裁判所判例最判昭和53年6月20日刑集32巻4
号670頁等)に留意しつつ,対象者の承諾のない所持品検査が許容されることが
あるか否かについて,その根拠も含めて検討した上,これが肯定されるとして,い
かなる態様の行為がいかなる状況において許容されるのか,その基準を提示し,本
問における各所持品検査の適法性について論述することが求められる。
設問2においては,本件覚せい剤の発見をもたらした上記②の方法による所持品
検査が違法であることを前提に,最高裁判所判例最判昭和53年9月7日刑集
32巻6号1672頁等)に留意しつつ,違法に収集された証拠物の証拠能力が否
定される場合があるか否か,否定される場合があるとしていかなる基準により判断
されるべきかを提示した上,本件覚せい剤の証拠能力について論述することが求め
られる。

 

平成29年度

本問は,殺人事件の犯行の目撃者が直ちに犯人を追跡し,約1分後,犯行現場か
ら約200メートルの地点で見失ったものの,通報により駆けつけた警察官が,同目撃者から犯人の特徴及び逃走方向を聞いて犯人を捜し,犯行から約30分後,犯
行現場から約2キロメートルの地点で,犯人の特徴と合致する甲を発見して職務質
問したところ,甲が犯行を認めたため,甲を,現行犯逮捕した事例において,この
逮捕が現行犯逮捕の要件刑事訴訟法第212条第1項,同条第2項及び第213
条)を充足するかを検討させるとともに甲との共謀共同正犯が成立するとして殺
人罪で起訴された乙の公判を題材に,起訴状に「甲と共謀の上」との記載及びそれ
に基づく実行行為が記載されていれば訴因の特定は足りるといえるのか,共謀の成
立時期について検察官が求釈明に応じた場合,その内容は訴因の内容を構成するこ
とになるのか,証拠調べの結果,裁判所が検察官の釈明内容と異なる事実を認定し
て有罪判決をすることが許されるのか,すなわち,事実認定に先立っての訴因変更
の要否 及び 訴因変更が不要であるとしても裁判所は何らかの措置を採るべきか  ,
そうであるとすればその措置は何かを検討させることにより,現行犯逮捕・準現行
犯逮捕の要件及び訴因に関連する各問題点について,基本的な学識の有無及び具体
的事案における応用力を試すものである。

 

令和3年度の出題分野予想

・出題予想としては、GPS捜査、おとり捜査、検問逮捕に伴う捜索・差押え、報道機関に対する捜索・差押さえ、接見指定公訴権濫用、伝聞例外・非伝聞、補強法則、科学的証拠、偽計による自白共犯者の供述択一的認定あたりが出題されそうです。

・各制度や条文の趣旨、重要判例の内容を理解したうえで、問題文の状況をしっかり読み込み、事案に即した論理的・合理的な解釈・あてはめを行うよう心がけましょう!

   

他の科目の出題予想はこちらです

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